定罪与量刑时司法活动的重要内容，也是法官的量刑重要行为，因为其关涉司法机关作为国家权力机关治理社会方式之一在追究犯罪、惩罚犯罪的效果问题。在2008年以前学术界和实务界均更关注定罪行为，而非量刑，但在2008年以后，特别是2010年最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》后，他们对其产生浓厚兴起并展开了若干讨论和思考，推动了中国关于量刑问题的深度思考，取得了很大成果 。但笔者对此也有所关注，先将对其关注的情况呈现出来以供参考，也期冀其能够补充和丰富中国学界和实务界对量刑问题的思考。

　　一、我国现行量刑制度分析

　　在2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》之前，关于量刑问题的基本规范只能追溯到1997年《刑法》第一编《总则》第61条，该条文全文为：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

据此，法官量刑应该在定罪的基础上考察犯罪分子的犯罪事实情况、犯罪的基本性质、犯罪情节、以及对社会的危害性大小等因素；其中犯罪事实情况与犯罪的基本性质可以说是定性，即成为量刑的基础，亦即根据确定的罪名确定基本的刑期；而其中的犯罪情节和对社会危害性大小则为属于量的问题，即其决定了在基准刑的基础上对犯罪分子刑期的上下浮动问题。

　　但这还不够，亦即该条文还需要结合《刑法》第二编之《分则》具体罪名和该罪名确定的量刑情节确定具体刑期。如果根据以往的司法实践，可以看到中国的量刑问题实际上是以“估堆法”方式进行。该方法又称之为经验量刑法或综合估量法，是指法官根据案件犯罪事实和具体量刑情节，综合分析判断，以确定犯罪分子具体刑罚 。

　　该量刑方法是以法官处于封闭状态下完成，而非在控、辩双方共同参与的情况共同“决定”犯罪分子的具体刑期 。其优点在于独立完成量刑，但其缺点在于这种量刑的方式无法规范，量刑步骤也不够明晰，其完全依赖于法官本人的道德素养、法律修养和实践经验，而且中国地大物博，致使同一情况却量刑迥异、量刑失衡和罪罚不相称的现象频发，不仅仅是社会大众，即使法律专家和学者均质疑法官作出的判决。

　　2010年最高人民法院出台《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》，对中国量刑问题作了进一步规范，表现为：首先，从诉讼结构上看，根据《关于规范量刑程序若干问题的意见》，相对独立的量刑程序（保障或者约束控、辩、审三方的权利与权力）已经建立，通过该程序实现对检、法权力予以规范 。其次，根据《人民法院量刑指导意见》对从重、从轻、法官自由裁量等具体问题作出规定，以界定这些术语的适用范围；再次，进一步细化刑法《总则》和《分则》关于涉及量刑的具体规范，以指导法官对刑事案件的审理。但是，该《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》也呈现出若干缺点，根据学者周长军教授的观点，描绘如下：

　　《人民法院量刑指导意见》的问题主要表现为：

　　 第一，在量刑原则部分……忽视或者淡化了以另一重要量刑原则——刑罚个别化……第二，确立了“定性分析与定量分析相结合”而非“定量分析与定性分析相结合”的量刑方法，在量化量刑方面也存在较大不足……第三，量刑起点——基准刑——宣告刑的量刑步骤之科学性存疑。第四，……量刑情节，分类原则是什么？是否合理？……

　　《关于规范量刑程序若干问题的意见》存在的主要问题是：首先，对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，只笼统地规定在法庭调查阶段应当查明有关的量刑事实，而对于如何查明，则没有必要的规定，使得法官无所适从。其次，对于量刑的证据规则与定罪有无不同，缺乏规定，以致引发争议。再次，缺乏对死刑、缓刑等重要量刑节点适用程序的专门规定，明显存在疏漏。最后，对于建议程序案件中检察官的出庭及其量刑建议的提出，缺乏必要的规定……

此外，这两个量刑指导“意见”的效力定位也值得商榷……

简言之，如果结合中国《刑法》的所有罪名和刑事诉讼程序（如简易程序），《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》不仅仅对具体情节有很多遗漏，即使在定性问题上也有含混之处。

　　二、量刑规范化的目标

　　如果将来涉及有关量刑问题的司法改革或者说对此进行立法，则需要对上述问题作出回应，但是如果要对此作出有建设性效果的回应，在笔者看来首先应该对量刑规范化的基本目标有所思考，具体分析如下：

量刑规范化之目标在于追求量刑公正，追求法律面前人人平等意义上的量刑公正，表现为：首先，从内容上看，其包括两方面，量刑过程公正（亦即量刑程序公正）和量刑结果公正：

对于量刑程序公正，则必须具备如下因素：其一，司法过程的公开性。只有在公开的氛围下，不仅仅当事人可以参与其中，社会对此感兴趣的专业人士甚至社会大众均可参与到量刑程序中，进而言之，一方面，法官、检察官和被告人参与逮捕程序的运行，它们之间可以根据自己的享有的权利监督或者根据职责监督，形成了一种立体的、网络式监督 ；另一方面，也可以让社会进行外部监督，从而形成无所不在的监督。其二，案件相关信息的公开。涉及案件的相关信息必须公开，有些信息是当事人能够意识到的，还有一些不一定能够意识到的，无论是哪种都应该让当事人知悉，以展开充分有效的辩护和判决。其三，参与性。量刑程序必须在控、辩、审三方，甚至与量刑结果有利害关系有关人员的参与下共同讨论量刑并决定量刑结果。

　　对于量刑结果公正，则必须考量如下因素：其一，结果的公正性。根据一般原则，不同的情况不同的对待，相同的情况同等对待以保障被告人量刑在结果上的公正性。其二，量刑的说理性。法官在判决书中必须说明量刑理由，因为这既是量刑事实、证据、法律和伦理支持的必然要求，也是量刑获得控、辩、受害人和社会认同该判决的基本保证。

其次，在现代社会，特别是在现代新媒体的关照下，量刑活动已成为当下社会非常重要的司法活动，除了刚才叙及的量刑程序公正和量刑结果的公正性外，还非常注重量刑方法的建构和展示。

　　所谓量刑方法则是指法官、检察官对具体案件、具体被告人的具体刑期确定的各种方法综合。根据现有文献，主流观点均支持确立量刑基准，具体为：法官首先在量刑时在确定被告人罪名，其次，在罪名成立后，根据控辩双方、受害人等提交的经过质证的量刑情节，以考察罪责大小进而估量出该法定刑范围内的一个基准点，再次根据量刑的各种情节综合考虑对该基准点进行微调以决定最终宣告刑。根据2010年的《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》，这　一方法获得了法律上的依据。

　　再次，法官自由裁量权的制约。但是，根据1997年现行《刑法》，其分则条文存在各罪分档上存粗矿性现象，即各罪在量刑档次上存在较大空间，即法定刑的刑种过多，幅度过大。这为法官的自由裁量空间留下了非常大的空间，如果运用不当必然容易引起当事人、社会公众的纷纷猜疑。因此，还有量刑规范化改革还须关注司法官的自由裁量权。如果法官、检察官的自由裁量权行使不当，法官可能滥用权力，进而造成对同一类事实却作出截然不同的裁判，即“同罪而异罚”现象，甚至可能导致个别法官因为私人原因而消极判案、枉法裁判进而削弱法律权威。

综上所述，量刑程序的规范化，应该在上述三个领域下功夫，以达到在规范法官、甚至是检察官自由裁量权，与此同时，还需要提高量刑的透明度、公信力和权威性，进而促进量刑在程序和结果上的公正 。

　　三、完善我国量刑规范化的建议和对策

　　 根据上述对中国量刑程序运行现状描绘的缺点和对其进行制度设计的应有目标和功能的对照，可以对中国当下量刑程序的未来发展提出一些具体建议或者说在司法改革中应该考量的一些因素：

　　首先，修改《刑法》，完善既有刑罚体系。

　　1997年，我国制定新《刑法》，到目前为止已16余年，此后也出台若干司法解释和修正案（到目前为止已有8个修正案）。如果针对量刑程序而言，既有的刑罚体系还存在着较大“缝隙”，需要进一步细化和完善，具体分析如下：

　　其一，修改和完善刑罚体系。当下既有的刑罚如独立刑与附加刑之间存在空隙较大，虽然在罪名上也有若干分级，却重叠和模糊之处，虽然制定2010年的《人民法院量刑指导意见》， 其进一步细化了总则关于从重、从轻等关于量刑的具体规范，也对具体罪名的量刑情节做了进一步描绘。但是，需要指出的是，97年《刑法》已经运行16余年，对其整体的再修改已经成熟，因为无论是涉及死刑、死缓、无期徒刑，有期徒刑重罪案件，还是对轻罪案件甚至是微罪案件的思考和观察在理论上已相当成熟，司法实务部门对其的理解和思考也达到相当水平，因而可以在未来新刑法中涉及量刑问题时对刑罚体系作出统筹安排，既反映时代进步（如对死刑的严格限制），也对有期徒刑到无期徒刑之间有更融洽的衔接，如有期徒刑超过30年以上的设置，以避免无期徒刑在转化为有期徒刑时的突兀，因为中国的无期徒刑最后均转化为有期徒刑并在服刑时间上缺少限制。

　　其二，细化量刑标准和量刑格。根据上述对刑罚种类的进一步细化，在这里则涉及具体罪名的进一步细化。任何具体罪名均涉及犯罪数额、犯罪情节、危害结果及相应的量刑格，每一罪名涉及的有期徒刑、无期徒刑、死刑的适用标准必须进一步明确和完善，并且确定具体罪名适用最高刑和最低刑，并根据例外赋予法官的自由裁量权，以有利于法官根据个案作出个案判断，如果涉及你在最高刑以外量刑，则必须充分说明理由，而在最低刑之下量刑也必须充分考虑受害人、被告人、检察机关等几方面的具体因素。

　　其三，量刑情节应当详尽化立法。中国地大物博，地区发展却非常不平衡，且法官业务素质参差不齐，如果法定刑幅度较宽、非常灵活，在当下的司法体制下，对量刑规范化和司法公正比较不利。因此，根据犯罪主体身份，犯罪类别，特别是犯罪动机、手段、方法具体因素设置若干等级的犯罪具体情节，以进一步明确规定多种功能量刑情节的适用范围，进而有利于法官作出具有较少裁量的司法判断，进而从根本上解决量刑失衡的问题。从中国现行《刑法》看，目前共有30余种量刑幅度，有相当多的法定刑量刑幅度超过5年，具体表现为：法定量刑幅度范围值达5年的有157个罪种295个罪行；法定量刑幅度范围值达7年的有87个罪种192个罪行；法定量刑幅度范围值达8年的有18个罪种39个罪行；法定量刑幅度范围值达10年的有46个罪种59个罪行；法定量刑幅度范围值达12年的有1个罪种2个罪行。

在未来涉及《刑法》修改时，可以对上述提及的较大法定量刑幅度重点关注，进一步压缩，即在笔者看来主要为确定量刑基准，量刑幅度一般以3年为宜。

其次，涉及《刑事诉讼法》的进一步完善，不仅仅需要限制权力，也需要赋权。

2010年的《人民法院量刑指导意见》和《关于规范量刑程序若干问题的意见》对中国的量刑程序的基本考量是是建立相对独立的量刑程序，如果从审判程序观察的话，至少可以这样说，其毕竟有了一个相对独立的阶段。但是，根据前述，我们对该相对独立的程序的未来立法也必须从以下方面作出考量：其一，公开性和参与性。所有的诉讼参与人必须参与到量刑程序，均对其提供涉及的量刑信息，法官在这些信息的基础上作出判断，而非脱离这些信息的判断。其二，量刑程序考量的不仅仅量刑均衡问题，还有刑罚个别化问题。对于检察官和法官而言，他们不仅仅面临该案，还会面对其他相似案例，对于他们而言，除了有理性之外，还需要对该案的特殊情况予以考量，因而应该对检察官的量刑建议以辩护人的量刑意见作为对其的约束，其可以更好地保障被告人的利益。

　　再次，加强法官队伍建设，提高量刑能力

　　司法不仅仅是一门技术，也是一项实践艺术，需要的不仅仅是司法经验，更需要法官的关于法律和司法的理论素养。量刑也仅仅是操作技术，其更是一项复杂的司法活动，它要求法官在考量刑罚一般性情况之外，还需要对被告人具体情况、受害人情况作出充分考量，如果缺少这一“激情”下的考量，即使从合法性看没有任何错误和非法，却缺少一种对被告人、受害人、社会大众的爱与关怀，进而影响刑罚效果。

　　因此，法院必须强化刑事法官素质，首先是不仅仅包括法律专业知识素养的提升，还有对司法经验的体悟。同时，也必须提升刑事法官的地位和收入，并建立健全符合法官职业特点的自律机制，不仅仅在身份上保障了法官，更促进了廉政制度建设，也提升了了对其的内在约束。另外，法官也应加强其他学科知识额学习，提升量刑能力，具体而言，即针对法官在调查研究的基础上，制定更科学和完善的培训计划和能力提升计划，不仅仅强化专业知识训练，更是提升与法律实务有关的其他学科知识，进而达到法官法律思维更加严谨，司法实务更熟练的目的。